El verdadero sentido de la tutela de derechos en el artículo 71° inciso 4) del Código Procesal Penal

A. PROLEGÓMENO

El presente artículo explica el porqué de la amplitud del margen de acción de la tutela de derechos en el artículo 71.4 del Código Procesal Penal del 2004 (en adelante C.P.P.), y su trascendencia del derecho constitucional en el derecho procesal penal. Así también, presentamos una solución doctrinaria que permite instar tutela de derechos de manera directa al juez sin la necesidad de recurrir previamente al Ministerio Público. Por último, recopilamos algunos casos que se presentan en la amplitud de protección del artículo 71.4 del C.P.P. que se presentan en la amplitud de protección del artículo 71.4 del C.P.P.

B. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL ADJETIVO Y SU IDENTIDAD EN EL ARTÍCULO 71.4 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL.

El C.P.P. ha sido elaborado y rigurosamente analizado por el legislador a efectos de, servir como instrumento para hacer valer el control social en ultima ratio y evitar de esta forma la vulneración de los derechos y garantías constitucionales que le asiste a toda persona inmersa en un proceso penal. Y en efecto, la Tutela de Derechos, es la máxima verificación de la trascendencia de Constitución Política en el Proceso Penal, pues permite dotar prima facie de garantías y derechos al imputado sin la necesidad de este recurrir a jurisdiccional constitucional, como así sucedía con nuestro antiguo sistema penal [proceso ordinario y sumario].

Al respecto, y como es de vuestro conocimiento, la figura principal de la Tutela de Derechos –o institución, como algunos lo llaman-, ha sido desarrollado “ampliamente” y muy rigurosamente estudiado en el artículo 71° C.P.P. En dicho apartado, se encuentran consagrados una serie de incisos que, por medio de la defensa técnica, son empleados como mecanismos de protección a favor del imputado en diferentes escenarios. 

No obstante, es menester señalar, desde ya, que la serie de derechos protegidos no solamente se ha cumplido con sencillamente detallarlos en el “catálogo de derechos” establecidos en el C.P.P., sino que, existe una óptica o perspectiva más extensa y amplia, pues el artículo 71 de dicho cuerpo normativo es una ley penal adjetiva en blanco, que invita necesariamente a remitirse a nuestra Constitución Política para complementarse. De esta forma, se evidencia una clara implicancia entre los derechos protegidos y señalados en el artículo 71° en concordancia con lo preceptuado en el artículo 2° y 139° de la Constitución Política.

Conforme a lo narrado precedentemente, nuestro análisis se centrará en el numeral 4 del art. 71 de CPP para lo cual estableceremos una primera diferencia con el numeral 2) del mismo artículo, razón por la cual, el primero recoge supuestos taxativos [numerus clausus] toda vez el imputado
puede instar tutela. Cabe mencionar, que el numeral 4) también permite evidenciar en su totalidad ese carácter constitucional que transversaliza el derecho procesal penal, función que si bien es cierto también cumple el numeral 2°, a este último le falta la expresión tuitiva extensiva y no restrictiva; ya que, esta extensividad que si ocurre en el numeral 4) permite una protección amplia [numerus apertus]. Sin lugar a dudas, la tutela de derechos, es una novedad gestionada por el legislador en el CPP, la misma que será formulada ante el juez ecuánime del proceso penal [Juez de Investigación Preparatoria].

Así las cosas, es importante recordar lo señalado por el Doctor Rodolfo Arturo Salazar Araujo sobre la tutela de derechos: “(…) es una garantía constitucional de naturaleza procesal penal, que puede usar el imputado cuando ve afectado y vulnerado sus derechos positivizados en la norma procesal penal, constitucional o demás leyes de la materia; pudiendo acudir al Juez de Investigación Preparatoria para que controle judicialmente la constitucionalidad de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público y repare de ser el caso las acciones u omisiones que generaron el quebrantamiento del derecho de las partes procesales”(1) . [La negrita es nuestra].

Bajo esta línea de interpretación normativa, la finalidad del presente artículo es dejar sentado, que la facultad del imputado es recurrir al Juez de Garantías a efectos de obtener, mediante la tutela de derechos, la subsanación de las conductas desplegadas y profanadas por parte del Ministerio Público y la PNP en el proceso penal en perjuicio de este. Sin lugar a dudas, dicho mecanismo procesal es y debe ser utilizado en situaciones debidamente fundamentadas y evitar el exceso superfluo de él.

Recordemos que esta facultad procesal con la que cuenta el investigado es, a todas luces, garantista, protectora y favorecedora para el procesado, razón por la cual, sucede todo lo contrario en atención a las normas recaídas en el Código de Procedimientos Penales de 1940. Pues en este código adjetivo, no existía herramienta intraproceso adecuada para cuestionar de forma inmediata los actos que puedan trasgredir los derechos y garantías del imputado en el proceso penal.

C. EL VERDADERO SER DE LOS NUMERUS APERTUS DEL ART. 71.4 DEL C.P.P. Y SU RESIDUALIDAD.

La tutela de derechos en el artículo 71.4 del C.P.P. a diferencia de los derechos informativos del 71.2 del mismo código adjetivo, presenta un campo de acción más amplio sobre los derechos a tutelar, y en efecto esta comprensión se fundamenta de las siguientes interpretaciones:

• Interpretación literal
• Interpretación teleológica
• Interpretación sistemática

Literal, porque basta remitirnos a su composición típica del artículo 71.4, y darnos cuenta que señala claramente: “cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados (…) puede acudir en vía tutela al juez de Investigación preparatoria (…)” (2). En efecto, de lo resaltado, se colige a todas luces que cuando al imputado no se le respete sus derechos y garantías en la etapa de Investigación Preparatoria (distintos a los ya regulados en el art. 71.2) se habilita instancia tutela intra proceso.

Teleológica, porque el fin o propósito de la tutela de derechos es proyectarse como aquella herramienta con rasgos constitucionales encaminada a proteger los derechos del imputado. En otras palabras, el amplio accionar del artículo 71.4 se fundamenta a que no se limite al 71.2 del C.P.P la protección de los derechos del imputado. Sostener lo contrario no solo implica desconocer el fundamento 11 del Acuerdo Plenario 4-2010 que reza: “La finalidad esencial de la audiencia de tutela es, entonces, la protección, resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del imputado reconocidos por la Constitución y las leyes.”, sino también implicaría obviar la constitucionalidad del proceso penal.

Sistemática, en la medida que al analizar lo señalado en el 71.4 del C.P.P, invita a remitirnos a todos los articulados en sintonía con las diligencias preliminares y la investigación preparatoria formalizada, lo que permite considerar todos aquellos actos posibles de afectación al imputado, nos referimos a los supuestos no taxativos que deben ser tutelados los cuales serán mencionados más adelante. Así pues, el 71.4 del C.P.P per se desencadena varios supuestos de protección y ello siempre ha debido entenderse así. 

Ahora bien, el margen amplio del art. 71.4, viene delimitado por su criterio residual, pues más que limitación obedece a una especificidad de la vía. En palabras del Acuerdo Plenario 4-2010, tenemos que: “no es errado afirmar que la audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación por un derecho afectado” (fundamento 14). A modo de ejemplo, pretender controlar los plazos excesivos de la investigación vía tutela, implicaría vaciar de contenido el artículo 343° del CPP [control de plazos]. De esta manera, podemos decir ya con más claridad, que la tutela de derechos por su reproducción constitucional, merece una protección amplia de los derechos y garantías afectados en las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria formalizada, y es la tutela el medio más efectivo.

D. EL INADECUADO RITUAL DE RECURRIR SIEMPRE AL MINISTERIO PÚBLICO PARA LUEGO CONCURRIR A INSTANCIA JURISDICCIONAL.

Partimos preguntándonos: ¿Merece el rechazo de la solicitud de tutela de derecho cuando previamente no se recurrió al Ministerio Publico?, definitivamente no. Esta respuesta descansa en el propio sentido teleológico de la tutela de derechos; “inmediatez tuitiva” pues la existencia de la tutela, busca atender de manera más pronta, oportuna y eficaz. Recordemos también que la tutela de derechos es una manifestación sui generis del habeas corpus en el proceso penal, por ello la atención inmediata que debe exigirse. Si bien es cierto, algunas afectaciones implican una atención más pronta que otras, empero construir una costumbre generalizada para todos los casos, exigiendo recurrir primero al Ministerio Publico, no es de recibo legal.

Así las cosas, entendemos que, existe este formalismo (originado sin base legal) de recurrir previamente al Ministerio Público, porque este mismo, en razón al principio de objetividad (3) puede corregir o subsanar por propia decisión aquellos actos lesivos advertidos por el imputado. Sin embargo, en la praxis aquellas respuestas por parte del director de la investigación o es negativa o en muchos casos su respuesta demora más de lo normal.

A todo ello, a la letra del artículo 71.4, no existe norma imperativa que obligue la aplicación de este formalismo. Por otro lado, y sumándose a esta crítica, existe una doctrina intitulada: “exceso ritual manifiesto”, doctrina desarrollada en la legislación argentina por primera vez en el caso Colalillo Domingo vs. Compañía de Seguros España y Rio de la plata4, sumándose a ello tenemos el caso Suar (5); Caso de los 500 pensionados (6), entre otros. Esta doctrina es el apego a las formalidades en desmedro del derecho sustancial, cuya finalidad es la de evitar poner obstáculos a la persona (imputado en este caso) al acceso de un órgano jurisdiccional. En otras palabras, se debe superponer la tutela jurisdiccional ante el formalismo, máxime, cuando sobre la causa versan derechos fundamentales.

E. ALGUNOS CASOS PENALES ENMARCADOS EN EL ART. 71.4 DEL C.P.P.

Respecto al primero de ellos, el Auto de Apelación A.V. 05-2018 – “1”, emitido por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República de fecha 21.08.18, entre los temas analizados por los Magistrados de Poder Judicial, se señaló en virtud a la tutela de derechos [artículo 71° del CPP] por cuanto la defensa técnica pretendió, mediante la vía señalada, cuestionar la competencia en atención al debate desarrollado. En atención a ello, el Juzgado de Investigación Preparatoria Supremo consideró que existía un mecanismo de cuestionamiento propio; sin embargo, no logró especificar a cuál se refería. En virtud a esto, la Corte Suprema concluyó lo siguiente: “(…) resulta incorrecto afirmar que la tutela de derechos únicamente se puede plantear cuando se afecta los derechos señalados en el incido dos de la citada norma”.

Por otro lado, se tiene el caso de la ex primera dama Nadine Heredia. Se sabe que la defensa técnica solicitó al Ministerio Público que cumpla con notificar la disposición fiscal que se había emitido en razón a las medidas de protección que se dispusieron al testigo protegido. Habiendo no obtenido una respuesta favorable, el recurrente presentó una tutela de derechos al juzgado de investigación preparatoria, señalando que existía una clara vulneración al derecho eficaz, legalidad procesal y a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta manera, la judicatura rechazó el pedido formulado por el letrado, toda vez que su solicitud no se encontraba establecida en el artículo 71° del CPP. Asimismo, se señaló que no existirían razones válidas para que se aparte de la doctrina legal en atención a los pronunciamientos judiciales invocados por la defensa. Y, con mayor razón, –en virtud al presente artículo– todo cuestionamiento que genere la defensa técnica sobre un acto de notificación propio de la Fiscalía, “sería desnaturalizar la figura de tutela, pues implicaría permitir un control jurisdiccional sobre todas las actuaciones del Ministerio Público”.

Finalmente, es importante sostener que, si bien es cierto, se rechazó lo postulado por la defensa técnica en atención a los derechos vulnerados sostenidos en su momento; y, habida cuenta, que la misma no se encontraba inmersa en el catálogo de derechos, existe una razón justificada que se encontraría en el inciso 4) del artículo 71°. Consciente de ello, el abogado defensor motivó su reclamo a fin de exigir una correcta actuación del Ministerio Público. Y es que, al margen de lo señalado, al encontrarnos de acuerdo que toda actuación fiscal no puede ser cuestionada vía tutela de derechos, lo es sí con aquellas que violan, ligeramente los derechos que le asiste a toda persona, la misma que involucra un análisis interpretativo ante la judicatura como un tercero imparcial, y que, lo conveniente es que se pronuncie en razón al criterio empleado por el órgano jurisdiccional. 

F. CONCLUSIONES. 

• La razón de ser del amplio margen del 71.4 obedece a una interpretación literal, teleológica y sistemática que descansa en la constitucionalización del derecho procesal penal.
• La doctrina del exceso ritual manifiesto, permite instar tutela de derechos directamente al juez sin recurrir primero al Ministerio Público.
• Existe un uso y abuso del factor “taxatividad” por parte de los órganos judiciales para rechazar la tutela de derechos omitiendo el fin tuitivo de este instrumento.
• Los casos PPK y Nadine Heredia, son algunos de los tantos casos en donde se demuestra el gran campo de protección que tiene la tutela de derechos en el numeral 4) del artículo 71° del Código Procesal Penal